【摘要】地方政府编制权力清单是我国当前推进行政体制改革的一项重要举措。在实践操作层面上，权力清单和责任清单被平行对待且分别进行编制。从规制的对象上看，权力清单和责任清单主要指向外部的具体的行政职权。在总体流程设计上，地方政府编制权力清单的过程被分为权力梳理、权力清理和权力清单编制三个阶段。权力清单的编制主要是依托行政法规范类型结构理论来进行。

　　【关键词】 权力清单  责任清单  行政法规范类型    【中图分类号】D912.1     【文献标识码】A

　　从清单的角度看，任何实在的宪法均是由公民基本权利清单和国家权力清单构成的，清单思维是宪法的主体性思维之一，蕴含着规制国家权力的意图。行政权力清单制度就根源于这种思维，其宗旨在于通过清单明确行政权力的范围、行使的程序和责任并最终厘清政府与市场、社会的界限，带有强烈的规范行政权力的色彩。2013年通过的《中共中央全面深化改革若干重大问题的决定》以及2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》都明确提出要建立政府权力清单制度。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（下称《指导意见》），该意见要求，省级人民政府和市县两级人民政府应分别在2015年年底前和2016年年底前基本完成权力清单的编制和公布工作。

　　权力清单属于“可为”清单，对政府权力而言，“可为”往往就是“必为”

　　权力清单的概念界定是编制权力清单的门槛性问题，在政府文件中并未对权力清单给出明确的定义和解释。自从国务院提出“三张清单”之后，权力清单被界定为“法无授权不可为”；责任清单是“法定职责必须为”；负面清单是“法无禁止皆可为”。权力清单和责任清单是针对政府权力而言的，是从正面明确政府的职权范围，负面清单是针对市场和社会而言的，是从反面划定政府的职权边界，权力清单属于“可为”清单，责任清单属于“必为”清单，负面清单属于“不可为”清单。对政府权力而言，“可为”往往就是“必为”。同时，“可为”和“不可为”又是一体两面的。在“三张清单”的语境下，权力清单的内涵是狭义的，侧重于强调法律授予行政机关可为的权力，广义的权力清单则指的是政府“晒权”的一种思维和做法，既包括狭义上的权力清单，也包括责任清单和负面清单。

　　在中央办公厅和国务院办公厅印发的《指导意见》中，将权力清单制度的目标设定为“将地方各级政府工作部门行使的各项职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督。通过建立权力清单和相应的责任清单制度，进一步明确地方各级政府工作部门职责权限……”。山西省人民政府办公厅下发的《关于全面清理行政权力推行行政权力清单制度的通知》（下称《通知》）指出：“各部门在公开权力清单的同时，要按照权责一致原则，认真梳理本部门依法应予履行的职责，将行使权力对应承担的责任事项，逐一厘清，准确直观地列明责任事项和追责事项，建立部门责任清单……”。从上述文件的整体精神看，文件中使用的“权力清单”是狭义上的，“可为”权力清单和“必为”责任清单是各有所指的，从政府编制清单的操作实践来看，采取的也是先权力清单，后责任清单，且形成两张表单的做法。

　　山西省政府的《通知》指出：“清理行政权力的事项是指法定行政机关或组织实施的对公民、法人和其他组织权利义务

　　产生直接影响的各类具体行政行为。制定政策法规、发布行政决定和命令等抽象行政行为以及政府层级之间、部门之间的内部管理职权等不列入权力清单。”从纯逻辑角度看，行政职权可细化为两个维度四种存在方式：内部行政职权、外部行政职权、具体行政职权、抽象行政职权。这四种职权之间交叉组合产生出“内部具体行政职权”、“内部抽象行政职权”、“外部具体行政职权”和“外部抽象行政职权”等四种存在方式。权力清单的编制应主要针对外部具体行政职权和外部抽象行政职权展开，目前主要是把外部的具体行政职权纳入清单，随后再逐步把外部的抽象行政职权纳入清单。除了可以产生外部化效果的内部行政职权应纳入行政权力清单之外，其他内部行政职权，无论具体还是抽象，原则上不纳入行政权力清单。

　　地方政府权力清单编制的宏观流程设计——权力梳理、权力清理和权力清单编制

　　权力清单的编制本质上属于对行政法律法规的细化和整合，属于一种“规范整合”行为，但绝不是简单地将现存行政权力表单化，而蕴涵着“清理”和“整肃”的精神和要求，这才是行政权力清单所具有的深层价值之所在。权力清单的编制必然以权力的清理为前提，而权力清理则又必须以权力的梳理为基础，因此，编制权力清单关键是要处理好权力梳理、权力清理和权力清单编制三个方面的关系。《长治市全面清理行政权力推行清单制度工作指南》将权力梳理、权力清理和权力清单编制这三个方面的关系概括为“清权、确权、制权、晒权”。

　　首先，权力梳理即“清权”是行政权力清单制度的关键点。对行政权力进行梳理摸底是编制权力清单的前提性工作，着重解决两个方面的问题：一是现有的权力无论依据的是规范性法律文件还是一般规范性文件都在梳理范围之内，最终达到对现有行政权力进行一次“大起底”，做到不漏项，不留死角。二是在梳理的基础上按照行政处罚、行政审批（行政许可）、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认、行政裁决和其他权力等类别对现有权力进行归类，最终形成“权力梳理清单”。

　　其次，权力清理即“确权”是行政权力清单制度的核心。权力清理就是在权力梳理的基础之上，根据转变政府职能的需要，对现存行政权力进行清理整顿，应着重解决好两个方面的问题：一是确定权力清理的具体方式。权力清理的具体方式主要有：保留。对于以规范性法律文件为依据的行政权力原则上予以保留；取消。对于没有法律法规依据，完全根据部门“红头文件”设定的权力事项全面清理取消；下放。对于使用频繁且直接面向基层的行政权力事项，交由基层行政机关行使和管理；转移。对可由社会行业组织承担或者管理的事项原则上转移给行业组织承担或者交由社会组织自律管理；整合。一是在拟保留的行政权力存在职能交叉时，应逐项说明涉及的部门、交叉情况及原因，并提出理顺的意见和建议，以此对行政权力予以整合。二是做好拟保留权力的审核论证工作。对拟保留的行政权力应逐条逐项进行合法性和必要性审查论证，应积极召集专家学者、政府有关部门和社会公众等召开讨论论证会，广泛听取意见。

　　最后，权力清单编制及公开，即“晒权”是行政权力清单制度的体现。权力清单原则上应以部门为单位进行编制并适时公开。权力清单的表单包括权力名称、实施依据、实施对象、实施主体、行使情况、行使层级、部门意见等内容，其中，最为关键的是“实施依据”项目的编制。

　　地方政府权力清单编制的具体操作措施——行政法规范类型结构理论的实践和运用

　　行政法规范类型结构理论旨在揭示行政法在法律规范上的“结构性问题”，即对行政法规范进行类型化处理，厘清行政法应包括的法律规范类型以及它们之间的关系。依据行政权力活动运行的线路并结合行政法律规范的内容，可以将行政法规范类型构建为行政组织规范等七个类型。①

　　行政组织规范。行政组织规范主要包括行政组织权的归属、行政机关的类型及其相互间的关系等。宪法及政府组织法中的行政组织规范对行政组织作出了原则性、架构性的规定。在“三定方案”等政府规范性文件中则对行政机关的组织设置有比较具体的规定。在权力清单编制过程中主要依托行政组织规范来判定权力行使主体是否属于法定机构，非依行政组织法成立的行政机构其掌管的任何行政权力都不得进入权力清单，从主体源头上实现编制权力清单重在清理权力的宗旨。

　　行政职能（管辖）规范。行政职能规范就是将特定的行政职能赋予特定行政机关的规范，包括行政事务管辖规范、行政地域管辖规范、行政层级管辖规范等三种规范类型。行政职能（管辖）规范在法律规范体系中有比较典型的表现方式。例如，《环境保护法》第十条就是典型的行政职能（管辖）规范。行政职能（管辖）规范仅是对行政任务职能进行宏观区隔，并没有赋予行政机关具体的行政职权，行政机关也不能依据该类规范作出行政行为。在编制权力清单的过程中，行政职能规范的作用是判定特定行政权力归入特定行政机关是否符合行政事务规范，同时决定特定行政权力行使的地域和层级，但是行政职能规范不能成为清单中权力实施的依据。

　　行政秩序规范和行政授权规范。行政秩序规范是为实现社会治理秩序而对公民、法人或其他组织设定义务的规范，既包括禁止性的规范，也包括许可性的规范。行政秩序规范的数量庞大，效力等级参差不齐，对该类规范的梳理和清理是编制权力清单的一项重要内容。行政授权规范就是法律赋予行政机关具体行政职权的规范。行政授权规范多采用“可以型”的语句表述。例如，《环境保护法》第五十九条是典型的行政授权规范。在行政授权规范中，“可以”有两层涵义，一方面表示行政机关可依据此授权对行政相对人采取具体的行政措施，另一方面也划定了行政机关采取措施的界限。行政机关单纯依据行政组织法和行政职能（管辖）规范并不能作出行政行为，而依据行政授权规范，行政机关则可以对公民、法人或其他组织作出影响其权益的行政行为。

　　行政秩序规范属于调整性规范，而行政授权规范属于保护性规范，两类规范之间构成“初级规范”和“次级规范”的关系且多是照应存在的。行政权力清单的编制主要围绕这两类规范展开，行政处罚类权力清单的编制可严格依据行政秩序规范和行政授权规范来进行。在行政权力清单表单“实施依据”一栏中列举的就应该是行政秩序规范和行政授权规范。

　　行政服务规范。行政服务规范多以“应当型”的语句表述。例如，《环境保护法》第二十八条属于典型的行政服务规范。行政服务规范“基本上仅具有‘客观规范’功能，要求国家机关不可以‘反其道’而行，而不得作为‘作用法’的依据，亦即不得作为处罚人民或其他行政处分之依据，但可以作为政策决定的控制”。②行政机关依据行政服务规范可作出不真正的行政事实行为，但是不可能作出直接影响公民、法人或其他组织合法权益的行政行为，因此，行政服务规范所确立的行政职权暂不进入此次权力清单之中。

　　行政程序规范和监督行政规范。行政程序规范的出现是对行政权力外部控制机制不足的一种反应，其不仅具有将行政机关的办事流程规则化的技术意义，而且也担当着更大的价值使命。行政程序法有三种理想类型：一是司法类型的程序；二是预防性权利保护的程序；三是政治性质的利益衡平程序。③司法类型的程序和预防性权利保护程序侧重于设立一种正当的行政机关办事流程，政治性质的利益衡平程序追求的是决策的公开透明民主。在我国，这三种类型的行政程序规范都是存在的。从成文法典的结构安排来看，监督行政规范通常出现在“法律责任”章节中，在行政机关未能依据行政授权规范正确行使行政职权时则会依据监督行政规范追究责任，呈现出“行政授权规范+监督行政规范”的模式。在权力清单编制过程中，行政程序规范和监督行政规范构成责任清单编制的主要规范依据。

　　（作者单位：长治学院法律与经济学系）

　　【注：本文为山西省哲学社会科学规划项目“转型综改中的城市软实力建设研究—以长治市为例”（2013264）阶段性成果和长治学院科研课题“行政法上的反射性利益研究”（201204）阶段性成果】

　　【注释】

　　①叶金方：《行政法规范类型初探》，《人民论坛》，2015年第21期。

　　②李惠宗：《案例式法学方法论》（第二版），台北：台湾新学林出版股份有限公司，2014年，第20页。

　　③［德］Eberhard  Schmidt—ABmann.林明锵等译，《行政法总论作为秩序理念—行政法体系建构的基础与任务》，台北：台湾元照出版有限公司，2009年，第334、335页。